Il est actuellement à peu près impossible, en France comme ailleurs, d’entendre parler de la bataille politique qui oppose le gouvernement Netanyahu à la Cour suprême israélienne et à ses partisans autrement que sur le mode « le gouvernement d’extrême-droite israélien met en danger la démocratie de ce pays ».
Et pourtant... Voici l’essentiel d’un article écrit par deux universitaires israéliens et publié le 10 mars sur le site de The Free Press transcrit en français avec l’aise de Google (https://www.thefp.com/p/our-think-tank-sparked-mass-protests). Il rappellera bien des choses aux Français.
Si vous êtes abonné aux grands journaux américains (…) vous avez peut-être entendu dire que la démocratie israélienne est en grave danger à cause des réformes judiciaires proposées par le gouvernement. (...)
Voici la réalité actuelle en Israël : l'État juif est une démocratie florissante, mais sa Cour suprême est une loi en soi. Son pouvoir incontrôlé a commencé au début des années 1990, lorsque le président de la Cour, Aharon Barak, a annoncé que même en l'absence de constitution, la Cour pouvait invalider une législation et bloquer les actions du gouvernement avec lesquelles elle n'était pas d'accord.
La soi-disant “révolution constitutionnelle” de Barak — c'est ainsi que Barak lui-même l'a surnommée — a également eu pour effet de créer une cour idéologiquement homogène. Contrairement à la situation dans presque tous les pays démocratiques du monde, en Israël, les juges siégeant à la Cour suprême et les représentants de l'Association du Barreau - qui ont de fortes incitations personnelles à voter avec les juges, et le font presque toujours dans la pratique - constituent la majorité du comité qui sélectionne les nouveaux juges dans tous les tribunaux. Cela a abouti à une clique auto-entretenue, tirée en grande partie de la gauche politique et de l'élite sociale du pays, qui a le dernier mot sur presque toutes les décisions politiques du pays.
Il y a eu d'autres changements aussi et aucun d'entre eux n'a été voté par le peuple ou la Knesset.
Barak a rétroactivement déclaré que les lois fondamentales d'Israël étaient une constitution fonctionnelle et a commencé à abroger les lois sur cette base. (Israël n'a pas de constitution formelle.) La Cour s'est également donnée le pouvoir d'opposer son veto aux actions du gouvernement qui satisfaisaient à tous les critères juridiques, mais que la Cour considérait simplement comme “déraisonnables”. Il a également déclaré que le procureur général n'est pas simplement le conseiller juridique du gouvernement ; il en est le patron, en ce sens que toute directive émise par le procureur général lie juridiquement le gouvernement. Imaginez aux États-Unis si le procureur général et non le président avait le dernier mot sur la politique gouvernementale sur toutes les questions, de la peine de mort aux droits des homosexuels.
C'est la situation actuelle en Israël. Pendant des décennies, la majorité des citoyens ont vu leur voix – et le résultat de leurs votes – réduite au silence par une tyrannie croissante de fonctionnaires non élus et de technocrates.
Les réformes proposées actuellement à l'étude à la Knesset israélienne visent à remédier à la situation en instituant des freins et contrepoids de base à la Cour — des freins et contrepoids qui sont la norme dans d'autres démocraties occidentales.
Voici les éléments constitutifs de ces propositions de réforme :
1. Le gouvernement est libre de choisir ses propres positions juridiques et sa propre ligne de défense et de représentation devant les tribunaux.
2. La Cour ne peut pas utiliser sa propre conception du « caractère déraisonnable » comme seul motif d'invalidation d'une décision administrative ; tous les autres motifs restent inchangés.
3. Le Comité de sélection judiciaire se compose actuellement de neuf membres (trois juges de la Cour en exercice, deux représentants de l'Ordre des avocats, deux ministres et deux membres de la Knesset, dont un de l'opposition). La réforme redynamiserait le comité, remplaçant surtout les deux représentants du Barreau par des représentants de la Knesset.
4. La Cour n'entendrait pas les requêtes sur la constitutionnalité de la pseudo-constitution elle-même (à savoir, les Lois fondamentales).
5. La Cour suprême ne pourrait annuler des lois qu'avec un vote à la majorité qualifiée d'un banc complet de 15 juges. (Notez que ce serait la première fois que le pouvoir de la Cour d'annuler des lois serait confirmé par une législation.) En outre, une majorité de membres de la Knesset pourrait temporairement annuler une telle décision.
Tous ces changements – à l'exception du dernier point, impliquant la dérogation à la Knesset, qui a peu de chances de survivre aux négociations et que nous ne soutenons pas – rapprocheront Israël des normes acceptées dans d'autres démocraties.
Les objections passionnées à ces réformes se concentrent sur des hypothèses farfelues. Et si la Knesset annulait les élections ? Et si le gouvernement interdisait les pratiques religieuses bénignes ? Après tout – et cette partie est généralement ajoutée dans un murmure – certains des membres actuels de la Knesset de la coalition ont l'air assez effrayants et les juges ressemblent à des adultes responsables.
Nous sommes sensibles à l'alarme que ces plans - en particulier la disposition de dérogation - ont provoquée chez certains Israéliens patriotes. Nous sommes également parfaitement conscients de l'exacerbation cynique de ces inquiétudes par une opposition politique furieuse que Netanyahu soit à nouveau Premier ministre.
Dans le même temps, leurs inquiétudes quant à l'avenir de la démocratie israélienne trahissent leur propre surdité à la peur, à la frustration et à la privation de leurs droits vécues par une grande partie de la population israélienne durant les trois dernières décennies. Les inquiétudes concernant certains détails des réformes proposées ne peuvent être une excuse pour maintenir un système de gouvernement par des juges qui n'a jamais été adopté par le peuple et sur lequel il n’a même jamais été consulté.
De plus, les critiques des réformes devraient se demander si le système actuel serait aussi attrayant si la situation était inversée, avec une Knesset dominée par des progressistes et une Cour penchant à droite et invalidant les mesures progressistes (ainsi par exemple, maintenant que la Cour suprême des États-Unis est composée d'une majorité de juges conservateurs nommés à vie, beaucoup de gens de gauche aux États-Unis demandent des restrictions au pouvoir de la Cour).
Quant aux scénarios cauchemardesques sur l'annulation d'élections ou l'annulation des droits des minorités, ils cherchent à empêcher les contestations de la tyrannie réelle et actuelle de la Cour en faisant appel à de futures tyrannies imaginaires. Malgré toute son indiscipline, aucune Knesset n'a jamais suggéré quoi que ce soit comme l'annulation d'élections. Israël a survécu avant la révolution judiciaire d'Aharon Barak dans les années 1990, avec des gouvernements aussi homogènes idéologiquement que celui de Netanyahu et personne ne doutait qu'il s'agissait d'une démocratie.
D'un autre côté, les juristes de la Cour suprême d'Israël revendiquent le pouvoir de suspendre un Premier ministre en exercice et envisagent en effet de prendre une telle mesure contre Netanyahu en ce moment, annulant ainsi le résultat de l'élection.
Des millions de personnes de la droite politique (et de nombreux centristes également) crient depuis des années à l'usurpation du pouvoir par la Cour et ses soutiens du barreau. Mais ils n'ont jamais pensé à essayer de mettre en danger l'économie et la sécurité du pays pour obtenir ce qu'ils voulaient.
Maintenant, les partisans de la « juristocratie » font exactement cela. Ils créent une tempête d'instabilité, arrêtant le trafic et même, dans certains cas, ne se présentant pas au service de réserve militaire, pour créer une crise à court terme qu'ils invoquent à leur tour comme une nouvelle raison de préserver le statu quo. (...)
Si les manifestations actuelles parviennent à faire dérailler les réformes, la Cour et la classe professionnelle qui en bénéficient, triomphantes, exerceront leur pouvoir incontrôlé encore plus capricieusement qu'auparavant, entraînant une privation fondamentale de pans entiers de la société et, à terme, l'éruption d'une crise plus profonde que l'actuelle.
Moshe Koppel est président du Kohelet Policy Forum et professeur émérite d'informatique à l'Université Bar Ilan. Eugene Kontorovich, chercheur à Kohelet, est professeur de droit constitutionnel à la faculté de droit Scalia de l'Université George Mason.